Полиграф (так называемый детектор лжи) — это прибор, который непрерывно отслеживает психофизиологические реакции человека на заданные вопросы (измеряет кровяное давление, частоту пульса, влажность кожи, частоту дыхания и др.) и позволяет судить о степени правдивости или ложности ответов на них.
Сегодня мы поговорим о возможности использования работодателем результатов исследования на полиграфе для принятия кадровых решений.
Законодательное регулирование
Трудовое законодательство РФ не регулирует (и даже не упоминает) использование полиграфа в трудовых отношениях. Однако сказать, что на практике работодатели не используют данный метод (при приеме на работу, при расследовании инцидентов, связанных с финансами и коммерческой тайной, в других случаях), мы не можем. Об этом свидетельствуют результаты проводимых опросов, наличие вопросов к специалистам Роструда на его официальном сайте («Онлайнинспекция.рф») и судебная практика (правда, не часто встречающаяся).
Справочно. В свое время законопроект о применении полиграфа был внесен в Государственную Думу РФ, но был отклонен Комитетом ГД по безопасности и противодействию коррупции, поскольку предусматривал расходы, покрываемые за счет федерального бюджета. Законопроект предусматривал использование полиграфа, в том числе и в процессе установления и осуществления трудовых отношений.
Вместе с тем в некоторых сферах правового регулирования можно встретить нормативные акты, напрямую (или посредственно) посвященные этому вопросу.
Почему мы хотим остановиться на этом чуть подробнее? Потому, что хотим обратить внимание на то, как порядок использования полиграфа для некоторых сфер деятельности нормативно (документально) зафиксирован на законодательном уровне. Коммерческие организации могут использовать положения этих нормативных актов в качестве основы для утверждения собственных локальных нормативных актов.
Так, Приказом Федеральной таможенной службы от 25.09.2007 N 1196 утверждена Временная инструкция о порядке проведения опросов с использованием компьютерного полиграфа в таможенных органах Российской Федерации, которая применяется при решении кадровых вопросов (при получении и подтверждении допуска к сведениям, составляющим государственную тайну; при приеме граждан, поступающих на службу в таможенные органы; при осуществлении выборочного контроля осуществления служебной деятельности; при возникновении спорных ситуаций по итогам служебных проверок).
Важно! Согласно указанному документу, опрос с использованием полиграфа проводится с согласия опрашиваемого лица, зафиксированного в письменной форме. Отказ от проведения опроса не является подтверждением нарушения установленных норм поведения опрашиваемым лицом и не может рассматриваться как свидетельство сокрытия выявляемых в ходе опроса сведений.
Можно упомянуть и другие нормативные акты, в которых имеются разделы (нормы), регулирующие данный вопрос:
— Инструкция об организации и проведении профессионального психологического отбора в войсках национальной гвардии Российской Федерации, утвержденная Приказом Федеральной службы войск национальной гвардии РФ от 16.11.2016 N 357 (раздел III «Порядок проведения опроса с использованием полиграфа»);
— Порядок проведения психофизиологических исследований с применением полиграфа, утвержденный Приказом Департамента г. Москвы по конкурентной политике от 22.11.2022 N 70-01-149/22.
На просторах Интернета мы можем встретить и официальные документы коммерческой организации: Инструкцию по организации и проведению в ОАО «РЖД» психофизиологических исследований с применением полиграфа, утвержденную распоряжением ОАО «РЖД» от 09.08.2016 N 1630р; Методические рекомендации по организации в ОАО «РЖД» работы в области предупреждения и противодействия коррупции», утвержденные распоряжением ОАО «РЖД» от 07.02.2023 N 254/р.
Чем же стоит руководствоваться другим работодателям, осуществляющим коммерческую деятельность?
Прямого запрета на использование полиграфа в трудовых отношениях закон не содержит. Впрочем, не существует и законодательно закрепленной обязанности работника или лица, принимаемого на работу, проходить тестирование на полиграфе.
Однако работодателю в первую очередь необходимо обратить внимание на суть данного метода получения информации.
Поскольку данный метод исследования (проверки) фактически связан с получением медицинских данных (психофизиологических реакций), работодателю стоит учесть требование Конституции РФ (п. 2 ст. 21):
«2. …Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам».
Важно учитывать и положения Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных». Согласно п. 1 ст. 3 данного Закона под персональными данными понимается любая информация (в том числе и зафиксированная информация о показателях жизненно важных функций организма), прямо или косвенно относящаяся к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). По общему правилу обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона N 152).
Работодателю также следует учитывать положения ч. 2 ст. 64 Трудового кодекса РФ:
«Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами».
То есть задавать вопросы по этим темам при исследовании на полиграфе в целях принятия решения о приеме на работу соискателя (отказа в приеме на работу) закон запрещает. Работодатель вправе задавать только вопросы, непосредственно касающиеся трудовых отношений.
Об этом же говорится и в ст. 86 ТК РФ («Общие требования при обработке персональных данных работника и гарантии их защиты»):
«<…> 1) обработка персональных данных работника может осуществляться исключительно в целях обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов, содействия работникам в трудоустройстве, получении образования и продвижении по службе, обеспечения личной безопасности работников, контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества».
Кроме того, поручить интерпретировать результаты исследования на полиграфе кому-либо работодатель не вправе (в общем и целом оправданное требование). На законодательном уровне установлены Государственные требования к минимуму содержания и уровню требований к специалистам для получения дополнительной квалификации «специалист по проведению инструментальных психофизиологических опросов, утвержденные Министерством образования РФ 04.07.2001 N ГТ ППК 02/39. В частности, лицо, проводящее исследование, должно быть старше 22 лет, иметь высшее профессиональное образование по естественно-научным, инженерно-техническим, гуманитарным направлениям и специальностям, иметь подтверждение успешного освоения дополнительной профессиональной образовательной программы для получения указанной дополнительной квалификации.
Позиция регулятора
На официальном портале Роструда (Информационный портал «Онлайнинспекция.рф») по рассматриваемой нами теме даны следующие разъяснения.
- Прохождение исследования работника на полиграфе возможно.
«Применение полиграфа в деятельности работодателей законодательно не регламентировано. При этом законодательство РФ не запрещает работодателю использовать полиграф для проверки кандидатов и действующих работников с целью получения в ходе такой проверки ответов на вопросы, касающиеся лояльности работника к работодателю, а также деловых и профессиональных качеств работника» (см. Информационный портал Роструда «Онлайнинспекция.рф», вопрос N 196678 от 21.03.2024).
- Письменное согласие работника необходимо.
«До применения полиграфа работодатель обязан получить письменное согласие работника на проведение такой проверки» (см. Информационный портал Роструда «Онлайнинспекция.рф», вопрос N 111786 от 10.07.2019).
- Отказ от проверки не может являться основанием для дисциплинарного взыскания, снижения размера стимулирующих выплат, увольнения.
«Отказ от проверки на полиграфе не может повлечь для работника никаких последствий. То есть на основании отказа работника пройти проверку на полиграфе работодатель не может применить меры взыскания к работнику, в т.ч. уволить, а также не вправе снизить размер заработной платы» (см. Информационный портал Роструда «Онлайнинспекция.рф», вопрос N 196678 от 21.03.2024);
«Обращаем ваше внимание, что действующее трудовое законодательство не допускает увольнение работника на основании результатов тестирования на полиграфе» (см. Информационный портал Роструда «Онлайнинспекция.рф», вопрос N 67372 от 20.02.2016).
Судебная практика
Если говорить о позиции судов по данному вопросу (возможности применения полиграфа в трудовых отношениях), то она очень лояльна. Как правило, суды встают на сторону работодателя и не считают применение полиграфа незаконным.
Пример 1. Работница обратилась в суд с иском к бывшему работодателю (индивидуальному предпринимателю) о признании недействительными условий трудового договора (пункта 2.2.9, согласно которому работник согласен на прохождение исследования (опроса) с использованием компьютерного полиграфа по требованию работодателя) и аналогичного условия в Соглашении о неразглашении коммерческой тайны. Просила взыскать с ответчика в ее пользу сумму морального вреда в размере 50 000 руб.
Суды трех инстанций сошлись во мнении, что такое условие в трудовом договоре, подписанном сторонами, не является незаконным, а действия работодателя не выходят за рамки правового поля.
Определение СК по гражданским делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 18.10.2023 по делу N 8Г-27974/2023 (выдержка):
«Законодательство Российской Федерации не запрещает работодателю использовать полиграф для проверки работников с целью получения в ходе такой проверки ответов на вопросы, касающиеся лояльности работника к работодателю, а также деловых и профессиональных качеств работника. Работодатель может проверить работника на полиграфе при определенных условиях. Главным из них является письменное согласие гражданина на проведение психофизиологической экспертизы, поскольку никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам (ч. 2 ст. 21 Конституции Российской Федерации). Получить письменное согласие испытуемого работодатель должен до проведения проверки.
Отказ от проверки на полиграфе юридически не влечет для гражданина никаких последствий. То есть на основании отказа кандидата или работника пройти проверку на полиграфе работодатель не может соответственно отказать в приеме на работу или применить меры взыскания к работнику. Любые действия, которые работодатель совершает на основании лишь одного отказа работника пройти проверку на полиграфе, могут быть этим работником обжалованы (например, как незаконный отказ в приеме на работу, как дискриминация в отношении работника со стороны работодателя).
Таким образом, работодатель вправе включить пункт о прохождении полиграфа в трудовой договор, а работник, в свою очередь, вправе не подписывать согласие о прохождении полиграфа, отказ от прохождения полиграфа не является законным основанием для применения к работнику дисциплинарных взысканий вплоть до увольнения«.
Бывшей работнице было отказано в удовлетворении исковых требований.
Пример 2. В организации существовала практика прохождения исследования на полиграфе для всех сотрудников (включая уборщиц). По результатам проверки на детекторе лжи сотрудницу «вынудили» уволиться по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), после чего она обратилась в суд с требованием признать действия работодателя по ее обязанию проходить детектор лжи и вынуждению уволиться по мотивам отрицательного результата прохождения детектора лжи как носящие дискриминационный характер; взыскать с ответчика средний заработок за период вынужденного отсутствия на работе, а также компенсацию морального вреда в размере 50 000 рублей. Суд удовлетворил исковые требования частично: признал увольнение работницы незаконным; взыскал с работодателя заработную плату за время вынужденного прогула (78 707 руб.) и компенсацию морального вреда в размере 15 000 рублей.
Вместе с тем суд посчитал законным использование работодателем полиграфа, руководствуясь следующим:
— процедура исследования на полиграфе была предусмотрена для всех сотрудников;
— обязательность регулярных тестирований на полиграфе сотрудников и кандидатов отражена в корпоративном кодексе организации;
— исследование проводилось только с собственного согласия работников.
Суд указал следующее.
Решение Рамешковского районного суда Тверской области от 12.07.2023 по делу N 2-107/2023 (выдержка):
«Оценивая требования истца признать действия ответчика ЗАО «***» по ее обязанию проходить детектор лжи и вынуждению уволиться по мотивам отрицательного результата прохождения детектора лжи как носящие дискриминационный характер, суд приходит к следующим выводам. Оказание давления на Ф.Н.Б. с использованием результатов прохождения полиграфа не обладает признаками дискриминации, установленными законом, поскольку результаты такого исследования не находятся в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам работника, не создают различие, исключение или предпочтение, имеющее своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей в осуществлении трудовых прав и свобод или получение каких-либо преимуществ в зависимости от любых обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Напротив, как указывала сама истец, все работники категории «торговый представитель» проходили исследование на полиграфе, она давала согласие на прохождение такого исследования, настаивала, что в распространенном между сотрудниками «***» Кодексе этики прямо указывалось на регулярные тестирования с использованием полиграфа всех сотрудников и кандидатов для формирования доверительных отношений внутри команды».
Как использовать полиграф на законных основаниях?
Проводить исследование работников (соискателей) на полиграфе просто так (а тем более принимать какие-либо кадровые решения) будет незаконно. Учитывая все вышеприведенные условия (ограничения) для использования полиграфа при приеме на работу соискателя либо при его применении в действующих трудовых отношениях, работодателю необходимо:
- Закрепить на локальном уровне порядок (правила) использования полиграфа. Закон такого требования не содержит, но закрепление таких положений в локальном нормативном акте (далее — ЛНА), безусловно, может сыграть положительную роль в спорных ситуациях, в том числе говорить об информированности работника о такой практике в конкретной организации. При этом работники должны быть ознакомлены под подпись с документом, регулирующим данный вопрос (п. 8 ч. 1 ст. 86 ТК РФ).
Что учесть?
Полагаем, в ЛНА работодателя следует предусмотреть следующие положения:
— порядок прохождения полиграфа;
— сроки проведения тестирования и порядок уведомления работников о его проведении;
— форму, сроки и порядок получения письменного согласия работников на прохождение тестирования на полиграфе. Безусловно, согласие должно быть получено до проведения исследования;
— право работников отказаться от проведения исследования на полиграфе, включая порядок оформления такого отказа. Стоит отметить, что работник не обязан объяснять (представлять какие-либо документы), по какой причине он отказывается;
— общие положения о вопросах (темах), которые будут задаваться. Здесь необходимо помнить, что вопросы должны касаться исключительно трудовых отношений и не затрагивать личную жизнь работников;
— об обязанности сотрудников, проводящих тестирование на полиграфе, сохранять в тайне результаты такого исследования и об их ответственности за разглашение персональных данных. Дополнительно стоит оформить с такими работниками обязательство о неразглашении персональных данных.
- Получить письменное согласие работника (соискателя) на такое исследование.
Учитывая, что исследование на полиграфе является, по сути, получением психофизиологических реакций организма человека, то есть медицинских данных, не связанных с установлением физической возможности занимать определенную должность (как в случаях прохождения предварительных, периодических и других медицинских осмотров), для такой процедуры получение письменного согласия работника является обязательным. Согласие должно отвечать требованиям, установленным ч. 4 ст. 9 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных». Оно должно включать в себя:
— фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе;
— наименование или фамилию, имя, отчество и адрес оператора (работодателя), получающего согласие субъекта персональных данных;
— цель обработки персональных данных;
— перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных;
— наименование или фамилию, имя, отчество и адрес лица, осуществляющего обработку персональных данных по поручению оператора, если обработка будет поручена такому лицу;
— перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных;
— срок, в течение которого действует согласие субъекта персональных данных, а также способ его отзыва, если иное не установлено федеральным законом;
— подпись субъекта персональных данных.
Выводы
Учитывая требования законодательства, позицию Роструда и судов по указанному вопросу, можно сделать следующие выводы.
Работодатель вправе проводить проверку на полиграфе, утвердив ЛНА, регулирующий порядок ее прохождения.
Для прохождения проверки на полиграфе работодатель должен получить письменное согласие сотрудника (соискателя). Содержание согласия должно соответствовать требованиям, установленным Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных».
В целях подготовки заключения о результатах исследования работника на полиграфе работодателю стоит привлекать (на постоянной или временной основе) специалиста, отвечающего государственным требованиям к его профессиональной квалификации.
Отказ от прохождения проверки на полиграфе не должен интерпретироваться как заведомо отрицательный результат прохождения исследования (виновность работника) и не должен влечь для гражданина никаких последствий. То есть на основании отказа кандидата или работника пройти проверку на полиграфе работодатель не может соответственно отказать в приеме на работу или применить меры взыскания к работнику.
Результаты проверки на полиграфе не могут быть положены в основу принятия кадровых решений (об увольнении, депремировании, применении дисциплинарных взысканий). Для их принятия понадобятся дополнительные доказательства (задокументированные результаты служебного расследования, показания свидетелей и др.).
При отказе соискателю в приеме на работу не стоит ссылаться на результаты прохождения проверки на полиграфе.
Любые действия, которые работодатель совершает на основании лишь одного отказа работника пройти проверку на полиграфе, могут быть этим работником обжалованы (например, как незаконный отказ в приеме на работу, как дискриминация в отношении работника со стороны работодателя).
Н.А. Бекетова Эксперт редакции